Prisão cautelar, argumentação e proporcionalidade: uma proposta para a fundamentação das decisões judiciais
DOI:
https://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i1.268Palavras-chave:
Prisão Cautelar, Proporcionalidade, Fundamentação, Argumentação Jurídica, Discricionariedade.Resumo
A pesquisa busca solucionar o problema da falta de um modelo adequado para a fundamentação das decisões que tratam sobre prisões cautelares tendo em vista a sua inadequada aplicação prática. Utiliza-se como hipótese um modelo argumentativo baseado na proporcionalidade e apresentado em forma de axiomas, o qual seria capaz de resolver o problema da fundamentação, pois atrelado a preservação de direitos fundamentais. Objetiva-se, então, estabelecer um modelo para a fundamentação de decisões judiciais que tratam sobre prisões cautelares com vistas a reduzir a discricionariedade. Para atingir o objetivo do estudo, foi empregado o método dedutivo, além dos meios de pesquisa eletrônico e bibliográfico. As pesquisas se deram por meio de doutrinas gerais e específicas sobre o assunto, bem como artigos científicos. Como referencial teórico utiliza-se a doutrina de Robert Alexy, de Luigi Ferrajoli, bem como a crítica hermenêutica do direito de Lenio Streck. Conclui-se pela necessária utilização da proporcionalidade a partir de uma leitura da hermenêutica filosófica pela decisão que decreta ou mantém prisões cautelares, sendo sempre necessário atentar-se para a gravidade da medida imposta e o fim que ela procura tutelar. Não se deve admitir medidas inadequadas, desnecessárias ou extremamente gravosas, devendo-se observar as circunstâncias concretas do fato, sendo incabíveis motivações genéricas e abstratas.
Downloads
Referências
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2.ed. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2012.
ARISTÓTELES. Arte retórica e arte poética. Trad. Antônio Pinto de Carvalho; Jean Voilquin; Goffredo Telles Júnior. Tecnoprint, 1969.
ATIENZA, Manuel. O direito como Argumentação. Trad. Manuel Poirier Braz. Lisboa: Escolar Editora, 2004.
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. A prisão preventiva e o princípio da proporcionalidade: proposta de mudanças legislativas. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. v. 103, p. 381 - 408, jan./dez. 2008.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7.ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003.
CHOUKR, Fauzi Hassan. Medidas cautelares e prisão processual: Comentários à lei 12.403/2011. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
DELMANTO, Fabio Machado de Almeida. Medidas substitutivas e alternativas à prisão cautelar. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
FEDATO, Matheus Arcangelo; KAZMIERCZAK, Luiz Fernando. Análise Crítica da expressão “garantia da ordem pública” na prisão preventiva. Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, Pouso Alegre, Edição Especial: 41-59, 2019. ISSN: 2447-8709.
FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal: a Constituição Penal. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la filosofía del derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2000.
FERRAJOLI, Luigi. Garantismo: Debate sobre el derecho y la democracia. Trad. Andrea Greppi. Madrid: Editorial Trotta, 2006.
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 2. ed. Atlas: São Paulo, 1994.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Vol. I. Petrópolis: Editora Vozes, 2014.
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Trad. Fausto Castilho. Campinas: Editora da Unicamp, 2012.
LOPES JUNIOR, Aury. Prisões Cautelares. 4.ed.rev.atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013.
LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
MORAIS, Fausto Santos de. Ponderação e Arbitrariedade: A inadequada recepção de Alexy pelo STF. Salvador: Juspodvm, 2016.
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: Princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. São Paulo: Martins Fontes, 2013.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 18. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2014.
PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Para além do garantismo: uma proposta hermenêutica de controle da decisão penal. Belém: UFPA/Instituto de Ciências Jurídicas, 2011.
PRADO, Geraldo; MELCHIOR, Antonio Pedro. Breve análise crítica da lei n. 12.403, de 2011, que modifica o regime das cautelares pessoais no processo penal brasileiro. In. Boletim IBCCRIM – Ano 19 – Nº 223 – Junho 2011.
RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como Decidem as Cortes? Para uma crítica do direito (brasileiro). Rio de Janeiro: FGV Editora, 2013.
SANGUINÉ, Odone. Prisão Cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 798, p. 23-50, 2002.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
STRECK, Lenio. O que é isto – decido conforme minha consciência?. 4.ed.rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.
Publicado
Edição
Seção
Licença
Os direitos autorais dos artigos publicados são do autor, com direitos do periódico sobre a primeira publicação, impressa e/ou digital.
Os autores somente poderão utilizar os mesmos resultados em outras publicações indicando claramente este periódico como o meio da publicação original. Se não houver tal indicação, considerar-se-á situação de auto-plágio.
- Portanto, a reprodução, total ou parcial, dos artigos aqui publicados fica sujeita à expressa menção da procedência de sua publicação neste periódico, citando-se o volume e o número dessa publicação, além do link DOI para referência cruzada. Para efeitos legais, deve ser consignada a fonte de publicação original.
Por se tratar de periódico de acesso aberto, permite-se o uso gratuito dos artigos em aplicações educacionais e científicas desde que citada a fonte, conforme a licença da Creative Commons.
A partir de 2022, os artigos publicados na RDPP estão licenciados com uma Licença Creative Commons Atribuição 4.0 Internacional. Os artigos puliicados até 2021 adotaram a Licença Creative Commons Atribuição-NãoComercial 4.0 Internacional.
---------------
Arquivamento e distribuição
Permite-se sem restrições o arquivamento do PDF final publicado, em qualquer servidor de acesso aberto, indexador, repositório ou site pessoal, como Academia.edu e ResearchGate.