A obtenção das provas digitais no processo penal demanda uma disciplina jurídica própria? Uma análise do conceito, das características e das peculiaridades das provas digitais

Autori

  • Marta Saad Universidade de São Paulo https://orcid.org/0000-0001-5363-390X
  • Helena Costa Rossi Universidade de São Paulo
  • Pedro Henrique Partata Universidade de São Paulo

DOI:

https://doi.org/10.22197/rbdpp.v10i3.1071

Parole chiave:

prova digital, direitos fundamentais, disciplina legal, formas de obtenção de dados digitais

Abstract

O presente artigo analisa o tema das provas digitais, e objetiva responder à pergunta: a obtenção das provas digitais no processo penal demanda uma disciplina jurídica própria? Mediante estudo bibliográfico e legislativo, o artigo busca responder à pergunta analisando, em particular, as caraterísticas distintivas das provas digitais, os principais direitos fundamentais afetados pelas medidas de obtenção dessas provas, e duas formas de obtenção de dados digitais específicas, a saber, a busca e a apreensão de dispositivos informáticos e o acesso oculto e remoto mediante hacking governamental e uso de malware. Ao fim, conclui-se que a legislação deve prever requisitos mínimos para a obtenção de provas digitais, a balizar as decisões judiciais que autorizam o emprego dos meios de obtenção dessas provas, ou seja, responde-se à pergunta positivamente: a obtenção de provas digitais demanda uma disciplina jurídica própria no processo penal brasileiro.

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Biografie autore

  • Marta Saad, Universidade de São Paulo

    Professora Doutora de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutora (2007) e Mestre (2002) em Direito Processual Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Graduada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Ex-Presidente e ex-Conselheira do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM). Ex-Presidente da Rede Ibero Americana de Advocacia Criminal. Advogada.

  • Helena Costa Rossi, Universidade de São Paulo

    Graduada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e mestranda em Direito Processual Penal no Programa de Pós-Graduação da mesma instituição, vinculado ao Departamento de Direito Processual. Advogada. 

  • Pedro Henrique Partata, Universidade de São Paulo

    Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e mestrando em Direito Processual Penal no Programa de Pós-Graduação da mesma instituição, vinculado ao Departamento de Direito Processual. Advogado. 

Riferimenti bibliografici

ABREU, Jacqueline de Souza. Tratamento de dados pessoais para segurança pública: contornos do regime jurídico pós-LGPD. In: Bioni, Bruno; Doneda, Danilo et all. (Coord.) Tratado de Proteção de Dados Pessoais, 2ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2021.

AZEREDO. João Fábio. Sigilo das comunicações eletrônicas diante do Marco Civil da Internet. In: DE LUCCA, Newton. Direito & Internet. v. III, tomo II. São Paulo: Quartier Latin, 2015.

BADARÓ, Gustavo. A cadeia de custódia da prova digital. In: OSNA, Gustavo; SARLET, Ingo Wolfgang; MATIDA, Janaína Roland; REICHELT, Luis Alberto; JOBIM, Marco Félix; RAMOS, Vitor de Paula (org.). Direito probatório. Lodrina: Editora Toth, 2023.

BADARÓ, Gustavo Henrique. O debate constitucional sobre privacidade, intimidade e proteção de dados no Brasil. In: BRITO CRUZ, Francisco; SIMÃO, Bárbara (eds.). Direitos fundamentais e processo penal na era digital: doutrina e prática em debate. São Paulo: InternetLab, v. 4, 2021.

BADARÓ, Gustavo. Hipóteses que autorizam o emprego de meios excepcionais de obtenção de prova. In: AMBOS, Kai; ROMERO, Eneas (Coord.). Crime organizado: análise da Lei 12.850/2013. São Paulo: Marcial Pons, 2017.

BADARÓ, Gustavo. Os standards metodológicos de produção na prova digital e a importância da cadeia de custódia. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 29, n. 343, jun. 2021.

BADARÓ MASSENA, Caio. A propósito da cadeia de custódia das provas digitais no Processo Penal: breves notas sobre lógica da desconfiança, assimetria informacional e direito de defesa. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 31, n. 368, 2023. Disponível em: <https://publicacoes.ibccrim.org.br/index.php/boletim_1993/article/view/506>. Acesso em: 17 jun. 2024.

BIONI, Bruno. Xequemate: o tripé da proteção de dados pessoais no jogo de xadrez das iniciativas legislativas no Brasil. São Paulo: GPoPAI/USP, 2015.

COSTA JÚNIOR, Paulo José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

COSTA, Helena Regina Lobo da; LEONARDI, Maciel. Busca e apreensão e acesso remoto a dados em servidores. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, v. 19, n. 88, jan./fev. 2011.

DANIELE, Marcello. La prova digitale nel processo penale. Rivista di Diritto Processuale, v. 66, n. 2, 2011.

DELGADO MARTÍN, Joaquín. La prueba digital: concepto, clases, aportación al proceso y valoración. Diario La Ley, n. 6, Sección Ciberderecho, abr. 2017.Não paginado. Disponível em: <https://diariolaley.laleynext.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1CTEAAiMTUzMDI7Wy1KLizPw8WyMDQ3MDE0NDkEBmWqVLfnJIZUGqbVpiTnGqWnJOamKRS2JJqnNiTmpeSmKRbUhRaSoAYE02pkwAAAA=WKE#I12>. Acesso em: 20 set. 2024.

DONEDA, Danilo. A proteção de dados pessoais como um direito fundamental. Espaço Jurídico, Joaçaba, v. 12, n. 2, jul./dez. 2011.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. O alcance da proteção do sigilo das comunicações no Brasil. In: BRITO CRUZ, Francisco; SIMÃO, Bárbara (eds.). Direitos fundamentais e processo penal na era digital: doutrina e prática em debate. São Paulo: InternetLab, v. 4, 2021.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, v. 88, jan./dez. 1993, p. 439-459. https://doi.org/10.11606/issn.2318-8235.v88i0p439-459

FERRER-BELTRÁN, Jordi. Prova sem convicção: standards de prova e devido processo. Tradução: Vitor de Paula Ramos. São Paulo: JusPodivm, 2022.

FRANÇA, Rafael Francisco. Balancing Self-Incrimination and Public Safety: A Comparative Analysis of Compelled Smartphone Unlocking in Brazilian and U.S. Legal Systems. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 9, n. 3, p. 1371-1420, set./dez. 2023. https://doi.org/10.22197/rbdpp.v9i3.867

GLEIZER, Orlandino; MONTENEGRO, Lucas; VIANA, Eduardo. O direito de proteção de dados no processo penal e na segurança pública. São Paulo: Marcial Pons, 2021.

GLOECKNER, Ricardo Jacobsen; EILBERG, Daniela Dora. Busca e apreensão de dados em telefones celulares: novos desafios diante dos avanços tecnológicos. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 27, v. 156, jun. 2019.

GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro). In: YARSHELL, Flávio Luiz; DE MORAES, Zanoide (Coods.). Estudos em Homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: Editora DPJ, 2005.

GRECO, Luís; GLEIZER, Orlandino. A infiltração online no processo penal: notícia sobre a experiência alemã. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, v. 5, n. 3, pp. 1483–1518, 2019. https://doi.org/10.22197/rbdpp.v5i3.278

GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal: as interceptações telefônicas. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1983.

KERR, Orin S. Digital Evidence and the new Criminal Procedure. Columbia Law Review. v. 105, pp. 279-318, 2005.https://doi.org/10.18574/nyu/9780814739334.003.0013

LIGUORI, Carlos. Direito e criptografia: direitos fundamentais, segurança da informação e os limites da regulação jurídica da tecnologia. São Paulo: Saraiva, 2022.

LOUREIRO, João Carlos. Constituição, tecnologia e risco(s): entre medo(s) e esperança(s). In: MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang. COELHO, Alexandre Zavaglia P. (coord.). Direito, inovação e tecnologia. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2015.

MALAN, Diogo. Métodos ocultos, devido processo e o enfrentamento à criminalidade organizada. In: CRUZ, Francisco Brito; SIMÃO, Bárbara (org.). Direitos fundamentais e processo penal na era digital: doutrina e prática em debate. São Paulo: InternetLab, v. 4, 2021.

MARTINS, Leonardo (org.). Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão. Montevideo: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2005.

MENDES, Carlos Hélder C. Furtado. Malware do Estado e processo penal: a proteção de dados informáticos face à infiltração por software na investigação criminal. Dissertação (Mestrado em 2018) – PUCRS, Porto Alegre, 2018, p. 129.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Editora Saraiva, 2011.

MENDES, Gilmar Ferreira; PINHEIRO, Jurandi Borges. Interceptações e privacidade: novas tecnologias e a Constituição. In: MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; COELHO, Alexandre Zavaglia P. (Coord.). Direito, inovação e tecnologia. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2015.

MENDES, Laura Schertel Ferreira. Autodeterminação informativa: a história de um conceito. Revista Pensar, Fortaleza, v. 25, n. 4, out./dez. 2020. https://doi.org/10.5020/2317-2150.2020.10828

MENDES, Laura Schertel Ferreira. Uso de softwares espiões pela polícia: prática legal? Jota, publicado em 04/06/2015, atualizado em 07/06/2015. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/uso-de-softwares-espioes-pela-policia-pratica-legal-04062015>. Acesso em: 26 fev. 2023.

MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis e BARBOSA, Daniel Machionatti. Dados digitais: interceptação, busca e apreensão e requisição. In: WOLKART, Erik Navarro, et all. Direito, Processo e Tecnologia. São Paulo: RT, 2020.

PINHEIRO, Patrícia Peck. Proteção de dados pessoais: comentários à Lei n. 13.709/2018 - LGPD. São Paulo: Saraiva, 2020.

PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

PITOMBO, Cleunice. Da busca e da apreensão no processo penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

QUITO, Carina. As quebras de sigilo telemático no processo penal e o paradoxo do acesso irrestrito às comunicações armazenadas. In: LUCON, Paulo Henrique dos Santos; WOLKART, Erik Navarro; LAUX, Francisco de Mesquita; RAVAGNANI, Giovani dos Santos (Coord.). Direito, processo e tecnologia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020.

RIBEIRO, Gustavo Alves Magalhães; CORDEIRO, Pedro Ivo Rodrigues Velloso; FUMACH, Débora Moretti. O malware como meio de obtenção de prova e a sua implementação no ordenamento jurídico brasileiro. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, v. 8, n. 3, 2022. https://doi.org/10.22197/rbdpp.v8i3.723

SIDI, Ricardo. A Interceptação das comunicações telemáticas no processo penal. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016.

https://doi.org/10.11606/D.2.2014.tde-04032015-082717

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 11. ed. São Paulo, Malheiros, 1996.

SMANIO, Gianluca Martins. Vigilância policial em meio digital: entre o garantismo e a eficiência. Curitiba: Juruá, 2022.

VAZ, Denise Provasi. Provas digitais no processo penal: formulação do conceito, definição das características e sistematização do procedimento probatório. Tese (Doutorado em 2012) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012. https://doi.org/10.11606/t.2.2012.tde-28052013-153123

WANDERLEY, Gisela Aguiar. Privacidade e cidadania: os limites jurídicos da atividade investigativa e a legalidade do acesso policial a aparelhos celulares. In: ANTONIALLI, Dennys; FRAGOSO, Nathalie (eds.). Direitos fundamentais e processo penal na era digital: doutrina e prática em debate, São Paulo. InternetLab, v. 2, 2019.

WARREN, Samuel; BRANDEIS, Louis. The right to privacy. Harvard Law Review, v. 4, n. 5, 1890, p. 193-220. https://doi.org/10.1080/10811680.2020.1805984

ZILLI, Marcos. A prisão em flagrante e o acesso de dados em dispositivos móveis. Nem utopia, nem distopia. Apenas a racionalidade. In: ANTONIALLI, Dennys; ABREU, Jacqueline de Souza. Direitos fundamentais e processo penal na era digital: doutrina e prática em debate, São Paulo: InternetLab, v. 1, 2018.

Pubblicato

2024-11-20

Fascicolo

Sezione

Diritto delle prove penali

Come citare

Saad, M., Costa Rossi, H., & Henrique Partata, P. . (2024). A obtenção das provas digitais no processo penal demanda uma disciplina jurídica própria? Uma análise do conceito, das características e das peculiaridades das provas digitais. Revista Brasileira De Direito Processual Penal, 10(3). https://doi.org/10.22197/rbdpp.v10i3.1071