O malware como meio de obtenção de prova e a sua implementação no ordenamento jurídico brasileiro
DOI:
https://doi.org/10.22197/rbdpp.v8i3.723Palavras-chave:
malware, meio de obtenção de prova, direitos fundamentais, garantias processuaisResumo
O malware constitui um novo meio de obtenção de prova em matéria criminal. A sua operacionalização ocorre a partir da instalação, de forma oculta, de um software malicioso no equipamento ou sistema informático de um terceiro, a partir do qual será possível o acesso aos dados e informações nele contidos. Dado o seu elevado grau de invasividade, essa técnica enseja um impacto sobre diversos direitos fundamentais e garantias processuais dos cidadãos. O presente artigo faz uma análise dos principais aspectos problemáticos envolvendo o emprego do malware na esfera investigativa e averigua se é possível a sua utilização no Brasil no ordenamento jurídico vigente e, em quais termos, a sua utilização seria lícita. Ao final, o artigo conclui pela impossibilidade de seu emprego com base na legislação vigente e fornece parâmetros que devem orientar uma norma que vise futuramente regular essa medida no Brasil.
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Referências
ALBUQUERQUE, Paulo Pinto. Comentários do Código de Processo Penal. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2011.
ALVES, Daniel Bento. Uso de malware em investigação criminal. Actualidad Jurídica Uría Menéndez, v. 16, n. 47, p. 19-30, out./dez. 2017.
ANTONIALLI, Dennys; ABREU, Jacqueline de Souza. E quando o policial vira hacker? As principais justificativas, técnicas e discussões jurídicas sobre hacking estatal. Disponível em: <https://www.internetlab.org.br/pt/privacidade-e-vigilancia/e-quando-o-policial-vira-hacker/>. Acesso em: 22 mai. 2022.
ANTONIALLI, Dennys; ABREU, Jacqueline de Souza. Vigilância das comunicações pelo Estado brasileiro. Disponível em: <https://www.internetlab.org.br/wp-content/uploads/2016/01/ILAB_Vigilancia_Entrega_v2-1.pdf>. Acesso em: 22 mai. 2022.
ÁVILA, Ana Paula Oliveira; WOLOSZYN, André Luis. A tutela jurídica da privacidade e do sigilo na era digital: doutrina, legislação e jurisprudência. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, v. 4, n. 3, p. 167-200, set./dez. 2017. https://doi.org/10.5380/rinc.v4i3.51295
BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014.
BARBIERO, Diego Roberto. Implantação de Malwares em Investigações Complexas. Curitiba: Juruá, 2021.
BATISTA, Lydie Jorge Batista. O malware como meio de obtenção de prova em processo penal. 2018. Dissertação (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, 2018.
BUJOSA VADELL, L. M.; BUSTAMANTE RÚA, M. M.; TORO GARZÓN, L. O. La prueba digital producto de la vigilancia secreta: obtención, admisibilidad y valoración en el proceso penal en España y Colombia. Revista Brasileira de Direito Processual Penal,v. 7, n. 2, p. 1347, 2021. https://doi.org/10.22197/rbdpp.v7i2.482
CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Lei 13.441/17 instituiu a infiltração policial virtual. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-mai-16/academia-policia-lei-1344117-instituiu-infiltracao-policial-virtual>. Acesso em: 22 mai. 2022.
CASTRO, Luiz Augusto Sartori de. Busca e apreensão mediante uso de malware. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 21, n. 251, p. 6-8, out.. 2013.
DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Notas sobre a terminologia da prova (reflexos sobre o processo penal brasileiro). In: YARSHELL, Flávio Luiz; MORAES, Maurício Zanoide de (Orgs.). Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ Editora, 2005.
GONÇALVES, Vinícius Abdala. O agente infiltrado frente ao processo penal constitucional. Belo Horizonte: Arraes, 2014.
GUARDIA, Gregório Edoardo R. S. Meios de busca de provas e inovações tecnológicas: obtenção e tratamento de dados digitais no processo penal. 1. ed. São Paulo: Max Limonad, 2018.
GRECO, Luís; GLEIZER, Orlandino. A infiltração online no processo penal – Notícia sobre a experiência alemã. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 5, n. 3, p. 1483-1518, set./dez. 2019. https://doi.org/10.22197/rbdpp.v5i3.278
LOPES JR, Aury; MENDES, Carlos Hélder Carvalho Furtado. “Vírus espião” como meio de investigação: a infiltração por softwares. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-jun-07/limite-penal-virus-espiao-meio-investigacao-infiltracao-softwares>. Acesso em: 22 mai. 2022.
MENDES, Carlos Hélder C. Furtado. Tecnoinvestigação criminal: entre a proteção de dados e a infiltração por software. Salvador: Juspodivm, 2019.
MENDES, Laura Schertel Ferreira. Habeas data e autodeterminação informativa: os dois lados da mesma moeda. Direitos Fundamentais & Justiça, Belo Horizonte, v. 12, n. 39, jul./dez. 2018. https://doi.org/10.30899/dfj.v12i39.655
MENDES, Laura Schertel. Uso de softwares espiões pela polícia: prática legal? Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/uso-de-softwares-espioes-pela-policia-pratica-legal-04062015>. Acesso em: 22 mai. 2022.
MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de inocência no processo penal brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.
MURPHY, Angela, «Cracking the Code to Privacy: How Far Can the FBI Go?», Duke Law & Technology Review, volume 1, tomo 1, janeiro de 2002, p. 1, disponível em How Far Can FBI Spying Go? | WIRED, consultado a 07-09-2022.
RIBOLI, Eduardo Bolsoni. “Eu sei o que vocês fizeram no verão passado”: o uso de software de espionagem como meio de obtenção de prova penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 27, n. 156, p. 91-139, jun. 2019.
ROMÃO, Luis Fernando de França. Agente infiltrado e agente de inteligência: distinções a partir de estudo de caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Revista Brasileira de Inteligência, Brasília, v.16, n. 14, p. 85-99, 2019.
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 91, n. 798, p. 23-50, 2002.
SOARES, Gustavo Torres. Investigação criminal e inovações técnicas e tecnológicas. Belo Horizone: Editora D’ Plácido, 2020, p. 327
SMANIO, Gianluca Martins. A vigilância policial em meio digital: entre o garantismo e a eficiência. 2021. Dissertação (Mestrado em Direito). Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2021.
TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
VALENTE, Manuel M. G. Editorial dossiê “Investigação preliminar, meios ocultos e novas tecnologias”. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto alegre, vol. 3, n. 2, p. 473-482, mai./ago. 2017. https://doi.org/10.22197/rbdpp.v3i2.82
VILARES, Fernanda Regina. Ação controlada: limites para as operações policiais. Belo Horizonte: D'Plácido, 2017.
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